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知名商品特有名称的认定及保护

2015-10-08 19:00:57来源:组稿人论文网作者:

知名商品特有名称的认定及保护

 

汪菲

 

(华东政法大学 研究生院民商法专业,上海201620)

 

摘要:商品的特有名称是与通用名称、商标截然不同的概念。现实生活中,商品的特有名称既为识别商品、提高商品知名度发挥了重要作用,也给司法实践带来混乱。本文试从案例入手,探讨对知名商品特有名称的认定方法和保护。

关键词:知名商品  特有名称  商标

 

一、引言

    “小肥羊”是现今火锅市场上一个著名商标。在数年之前,“小肥羊”三字却引发一连串纠纷,多个使用“小肥羊”名称的企业之间均主张对于其名称的权利。

    包头市小肥羊酒店于1999年成立,于2000年变更为包头市小肥羊连锁总店,至2001年7月,又在该连锁总店的基础上设立了现在的小肥羊餐饮公司。随后,小肥羊餐饮公司经过努力经营,在各地成立多家分公司和连锁店,获得多项奖励,且其市场份额也越来越大。内蒙古华程科贸公司自成立以来其产品主要是火锅汤料,1999年开始对“小肥羊火锅汤料”包装进行设计、开发、印刷,2000年正式将产品推向市场。2003年,小肥羊餐饮公司在北京起诉华程科贸公司侵权。小肥羊餐饮公司认为华程科贸公司在其产品包装上使用“小肥羊”三字的行为侵犯了自己的知名商品特有名称权。在案件的审理过程中,争议也主要围绕着“小肥羊是否构成知名商品的特有名称”展开。历经一审二审,最终北京市高级人民法院认定“小肥羊”构成小肥羊餐饮公司的特有名称,被告的行为构成对小肥羊餐饮公司的不正当竞争,应当承担侵权责任。

   商品特有名称的保护和商标之间存在何种不同?在实际的案例审判过程中如何准确而又便捷地对商品的特有名称进行界定,本文将结合已经发生的相关案例做试探性的分析。

 

二、商品特有名称的含义及与商标的界限

    商品名称是指用以区别其他商品而使用在本商品上的称号,分为通用名称和特有名称两种。通用名称,是对同一类产品的一般称呼,如沙发、汽车等。特有名称,是指表明某种特定商品的产地、性能的名称,如两面针、茅台等。[1]所谓知名商品的特有名称,是指不为相关商品所通用,具有显著区别特征,并通过在商品上的使用,使消费者能够将商品与其他经营者的同类商品相区别的商品名称。作为商品标识,商品特有名称与商标一样,都能在一定程度上起到表明商品来源的作用。在我国,商标一经注册,即受到《商标法》的保护,而商品的特有名称受到《反不正当竞争法》的保护。该法第五条第二款明确规定:“经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢,或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢,造成和他人的知名商品相混淆,使购买者误认是该知名商品。”“本法所称的商品,包括服务。”

    上述的小肥羊餐饮公司诉华程科贸有限公司一案只是小肥羊餐饮公司为维权而实施的众多案例之一,2002-2003年间,小肥羊餐饮公司在全国范围内针对在其产品或服务上使用“小肥羊”三字的个人和企业提起了多次诉讼,主张对自己所拥有的“小肥羊”特有名称的保护。法院在这些案例中也都以知名商品特有名称权对小肥羊餐饮公司加以保护。最终,小肥羊餐饮公司于2004年获得了“小肥羊”商标。

    从小肥羊的相关案例中,首先可以看出知名商品特有名称和商标在立法设计上的区别。简单地说,商标的权利因为注册而产生,而对于知名商品特有名称的权利则因使用而产生。即要作为商标受到保护,必须具备足够的显著性和区别性,经合法程序注册。那些尚不具备条件不能被注册为商标的标识,不在《商标法》规制的范围内。而知名商品特有名称则是当事人在保护自己未经注册为商标的商品标识时可以提出的主张之一。有些商业标识经过当事人长期的经营和使用,已经在消费者中具有了相当的知名度,只是由于某些原因尚未成为注册商标。例如,由于我国的商标审查注册程序颇为冗长,有些商标尚处在注册程序之中就发现了他人侵权。此外,有些名称虽具有了一定的知名度,但尚未达到商标注册的“显著性”要求。此时,当事人若仅仅依未注册商标来保护自己的权利,则显然不能受到周延的保护。而主张作为知名商品特有名称,对当事人来说更有利。                                                 

    其次,从适用规则来说,由于知名商品特有名称和商标受不同法律的规制,在诉讼中为保护自己的利益而承担的责任更有所不同。商标权作为一种法定权利,只要当事人证明是注册商标的所有人或者通过使用许可合同合法地获得了使用权,便可以受到相应的保护。而对于商品特有名称来说,法律似乎并没有将其作为一种法定权利,只是规定当其受到侵害时,法律加以规制。此时,权利人必须证明自己的商品名称构成知名商品特有名称,同时也因为在先使用而获得了合法权利。由于知名商品同驰名商标一样需要在个案中加以认定,因此相对于注册商标人享有的静态法定权利,知名商品特有名称获得的是一种处于不确定状态的动态保护。[2]

    再次,商标注册后可在全国主张权利,但认定知名商品则有地域性。上海市第一中级人民法院曾认定原告上海巴比餐饮管理有限公司经营的“巴比”馒头为原告在上海地区经营的知名商品的特有名称,并判决被告上海科比食品有限公司在相同区域的宣传中突出使用“巴比”和“巴比馒头”,构成对原告的不正当竞争。可见,原告作为“巴比”这一知名商品特有名称的所有者,也仅能在该名称知名的上海地区受到保护。最高法院司法解释第1条第2款的前半段也规定:“在不同地域范围内使用相同或者近似的知名商品特有的名称、包装、装潢,在后使用者能证明其善意使用的,不构成反不正当竞争法第5条第(二)项规定的不正当竞争行为。”由此可知,在诉讼中被告可以通过证明自己的行为是善意的且在该名称知名的地域之外的而主张不构成侵权行为。

 

三、知名商品特有名称的认定

    在实践中,法院多采用“知名商品+特有名称”的二要件法对知名商品特有名称加以认定。实际上,商品特有名称是与知名商品联系在一起的,其与知名商品之间是形式与内容的关系,形式反映内容,内容需借助于形式去表现,但形式与内容又是统一的,只有二者相结合,才是一个完整的统一体。[3]

(一)知名商品

    诉讼中所涉及的商品首先必须是具有一定知名度的商品。最高法院《解释》第1条第1款规定:在中国境内具有一定的市场知名度,为相关公众所知悉的商品,应当认定为反不正当竞争法第5条第(二)项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品,应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象,进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围,作为知名商品受保护的情况等因素,进行综合判断,原告应当对其商品的市场可以看出知名度负举证责任。“知名商品”的“知名”是相对的,它是在一定地域、在一定时间阶段上,经过经营主体的努力会逐渐形成一定的市场声誉,获得一定的消费群体的认可,从销售数量、市场占有率等量化的指标反映出其具备了知名度。[4]可见,知名商品是一个动态的概念,处于不断变化之中,它同驰名商标一样,需要在个案中综合多方面因素加以认定。而主张自己的商品构成知名商品的当事人则必须就此进行举证,以使法院认定自己的商品构成知名商品。

(二)特有名称

    关于如何认定“特有”,《若干规定》第三条第二项指出:“所称特有,是指商品名称、包装、装潢非为相关商品所通用,并具有显著的区别性特征,。”在小肥羊系列案件中,河北省高级人民法院其判决书中指出:第一,该名称不直接表示服务的功能、用途和质量,并且与此类服务的通用名称有显著区别;第二、该名称应当具有原创性或创先使用性,或者是通过经营者的服务使通用名称具有了新的特定含义而形成;第三,该名称应当具有显著的区别性,消费者可以自然地将该名称和特定经营者以及知名服务联系起来。结合以上用语,在认定“特有名称”时,应主要考虑以下三个要素:

1、与通用名称相区别

    通用名称是一类商品的一般称呼,并不能起到区别商品或服务来源的作用。因此,不可以作为特有名称。在“爱特福公司诉北京地坛医院等不正当竞争纠纷上诉案”中,地坛医院于1984年研制开发“84”肝炎洗消液(后更名为84消毒液),之后向全国多家企业转让该技术,许可其生产销售“84消毒液”。在有关的技术转让许可合同中,并未对“84”名称的使用进行特殊约定。爱特福公司生产销售“爱特福牌84消毒液”,被诉侵权。在诉讼中,双方对“84”消毒液为知名商品无异议,但在认定其是否属于知名商品的特有名称上出现了分歧。二审法院推翻了一审认定84构成知名商品特有名称的判决,认为其不构成知名商品的特有名称。法院查明,由于地坛医院的大面积转让行为,以至于“84”消毒液作为该类商品的名称被普遍使用。各个企业为加以区分,只能在“84”消毒液前加上自己的商标。仅凭“84消毒液”的名称已经不能区分商品的来源,因此地坛医院主张“84”消毒液作为其知名商品的特有名称由其专有是不能成立的,爱特福公司生产销售“爱特福牌84消毒液”的行为并不构成侵权。   

    可见,由于地坛医院本身的不当使用行为,“84”消毒液已经沦为此类商品的通用名称,消费者不能仅依靠“84”就区别商品的来源。如果允许地坛医院主张其对“84”消毒液的专有权利,无疑是垄断了公共资源。因此,特有名称本身不能为商品的通用名称。

2、有其独特含义

    知名商品的特有名称必须还有自身独特的含义,以体现其与其他名称的区别。这种独特含义既可由经营者对该名称的独创而产生,也由经营者使用通用名称而使其具有新的含义。

    上海避风塘有限公司诉上海德荣唐美食有限公司反不正当竞争纠纷一案中,原告认为被告在其招牌、匾额、店堂餐桌以及广告上使用“避风塘”字样的行为侵犯了原告的知名服务特有名称权,构成不正当竞争。法院经审理认为,“避风塘”一词除了具有避风港湾的原有含义之外,在长期的历史发展中已经引申为一种烹调方法及菜肴的通用名称。作为一种烹调方法及菜肴的通用名称,“避风塘”一词在上海避风塘公司设立之前就已经存在,并不是由于避风塘公司的使用,才使得“避风塘”三字的这一通常名称的含义被公众所接受。因此,避风塘公司对“避风塘”一词的使用,既不具有原创性和创先使用性,也未对该词赋予新的特定含义而使其成为知名服务特有名称。所以,“避风塘”一词没有成为避风塘公司与同行业其他经营者之间相区别的显著标志。而被告只是在“避风塘”一词的通常含义上使用该三字,在广告宣传中仍然突出自身企业字号,因此不构成不正当竞争。   

    可见,对于“特有”,主要是要求该名称必须有其自身的独特含义,能标识特定商品,这种特殊含义既可经独创名称产生,也可经经营者独特的宣传、使用产生。

3、具有区别商品来源的作用

    知名商品或服务的特有名称必须能够使消费者将该名称与特定的商品或服务联系起来。归根结底,在不断变化的市场条件下,立法更倾向于保护消费者的利益,防止消费者因名称而对商品发生混淆。

    经营者在注册商标之外赋予商品或服务以特有名称,一方面是为区分自己不同类别的商品或服务的考虑,另一方面也是希望通过富有特色的特有名称使消费者能更好地铭记自己的商品或服务,进而在消费时加以选择。如公众熟知的“茅台”“五粮液”其实均为酒类的特有名称,该酒类的注册商标 “金轮”、“飞天”、“交杯”反而并不为消费者所熟知。[5]此种情形下,消费者实际上正是通过特有名称来区分不同的商品。又如,“竹叶青酒”据记载, 是“不经焦糖着色的一种绍兴原酒”的名称。在历史上“竹叶青”作为绍酒的一个品种的通用名称在绍兴地区普遍使用,但并未沿用下来。建国初期,山西杏花村汾酒厂生产的一种以汾酒为基酒,加上十二种名贵药品配制而成的酒叫“竹叶青”,并在国内外享有盛誉。以至于行业及消费者一提“ 竹叶青” 就直指杏花村汾酒厂的酒。虽然“竹叶青”这一名称在历史上曾为通用名称,但在当代已具有区别出处的功能。[6]可见,只要在特定时间和空间,消费者可以将该名称与特定的商品和服务建立起联系,便可认为该名称构成该知名商品或服务的特有名称,并在符合条件时进一步注册成为商标。

    在实际的案件审理过程中,法院仍需结合经营者的宣传方式、历史因素、区域条件等因素来综合对以上几点加以认定

 

四、知名商品特有名称与商标的冲突

    在我国现有的历史条件下,知名商品特有名称仍然有其存在的历史价值。但同作为商业标识,其必然会和商标发生冲突,如何合理解决这些冲突则是司法实践中需要注意的问题。

    天津“狗不理”诉济南“狗不理”是一起颇为典型的案例,在此案中,“狗不理”一词兼具了商标与知名商品特有名称两重身份,从而引发纠纷。[7]天津狗不理有限公司合法地享有 “狗不理”商标,然而济南市天丰园饭店由于历史原因在济南当地长期独家使用“狗不理”,已经使其成为了该饭店生产的包子区别于其它包子的特有名称。虽然原告早在1980年就已经注册了该商标,但被告早于原告在包子上使用该名称,并没有“搭便车”的故意,因此天丰园饭店关于狗不理猪肉灌汤包这一商品名称的使用是善意的,而且属于在先使用。法院判决:由于本案涉及历史因素,因此,应当在充分考虑和尊重相关历史因素的前提下,根据“保护在先权利、维护公平市场竞争、遵守商业道德、诚实守信”的原则,公平合理地解决本案争议。为规范市场秩序,体现对商品商标的充分保护,天丰园饭店不得在企业的宣传牌匾、墙体广告中等使用“狗不理”三字,但仍可保留“狗不理猪肉灌汤包”这一菜品。    

    实际上,知名商品特有名称与商标之间的冲突主要表现为三种情形:第一,后注册的商标与合法在先的知名商品特有名称相同或近似;第二,在后出现的知名商品特有名称盗用已合法注册的商标;第三,合法的知名商品特有名称与注册商标发生冲突,如上述狗不理一案。对此,有法官指出,对于前两种情形,属于假性权利冲突,应当按照侵权来处理,只有最后一种情形才是两种权利之间真正发生冲突,需要法官作出利益权衡。[8]

    在实际的案例处理过程中,法官对于前两种情形一般直接按侵权处理,而对于后一种知名商品特有名称与商标之间的真正冲突,则需要考虑多方面因素进行谨慎处理。在商标和商品特有名称所有人都是合法地独创性地获得对该名称的使用时,如何权衡二者的利益就显得十分重要。应坚持以下几点基本认识。

    首先,有些法官提出使用权利强弱区分原则来处理两者之间的冲突,实际上并没有看到法律分别对商标和知名商品特有名称保护的立法旨意。商标注重对标识的注册性要求,而知名商品特有名称更注重对未经注册的标识的保护。一味地强调法定的经注册的商标的专有权,而忽视知名商品特有名称的价值,也就抹杀了法律在《商标法》之外设置对于知名商品特有名称保护的用意。

    其次,尊重和不侵犯他人的知识产权在先权是知识产权保护的重要原则。从诚实信用原则和保护公民、法人的合法的民事权益原则出发,为维护公平竞争,应依法保护在先授予的权利人或在先使用人享有继续使用的合法的民事权益。无论是商标还是知名商品特有名称,都不能排除他人已经合法享有的在先权利。如果其他在先的知识产权不仅在形式上合法产生,在实质上亦有法定的根据,就必须承认其真实存在,依法给予适当的保护;反之,如果不具有法定的根据,即使有表面合法的产生形式也不能排除对其侵权性质的认定。 

    最后,民法更注重纠纷的解决和当事人之间利益的平衡,诉讼中强调案结事了。不同案件会涉及到不同的历史条件、环境因素和地域情况,因此法院在处理纠纷时应衡平各方利益,综合运用诚实信用原则、公平原则、实现社会效益最大化原则等,对个案情况进行仔细分析,以对双方当事人都更有利的方法解决纠纷。

    综上所述,在知名商品特有名称的使用和保护方面,应努力做到以下几点:

    第一,商标所有人在宣传时,一定要将商标和商品的特有名称区分开来,防止消费者发生混淆。商标作为注册标识,应在区别商品来源方面发挥主要作用。经营者在选择商品特有名称时,也应尽量注意其新颖性和独特性,为其日后注册为商标获得更好的保护打下基础。为了进一步防止两者真正产生冲突的情形,我国在立法时也可以借鉴丹麦《商标法令》的规定,建议对下列商标不予注册:未经同意,由他人知名商品的特有名称、包装或装潢中的文字、图形或其组合而成的商标或商标中的某一部分。[8]

    第二,当两者之间真正发生冲突时,对知名商品的特有名称限制的程度应该到何程度,现有法律并没有明确的规定。因此,立法也可以设置相应的明确的规定,以便法院在判决时有法可依,在对两者的利益进行衡量时更加明确和具体。

    第三,我国现将商标和知名商品特有名称分别放在《商标法》和《反不正当竞争法》中加以规定,造成了很多适用标准上的不一致。因此,最好的方法莫过于对《商标法》本身进行修改完善,将知名商品特有名称纳入其他商业标识之中,进一步促进纠纷的解决。美国创造的从属于商标法的商标外观法律制度通过成文法和判例,经过数十年的不断改进和完善,在保护商业外观上已经发挥了重要的功能,基本上满足了社会的需求。我国也可对此加以借鉴,在现行《商标法》的基础上进一步建立商业标记一体化法律保护模式,将商标、商号、地理标志、产地标记、知名商品特有名称及包装装潢、商业域名等标记合并一体立法,实行体系化的管理和保护。

 

 

 

 

[参考文献]

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